中國(guó)日?qǐng)?bào)網(wǎng)消息：英文《中國(guó)日?qǐng)?bào)》7月21日言論版文章：在最近上映的電影《功夫夢(mèng)》中，一個(gè)美國(guó)小男孩離開(kāi)了經(jīng)濟(jì)日益不景氣的底特律，和母親一起從密歇根州一個(gè)即將倒閉的汽車工廠招募到中國(guó)一個(gè)蓬勃發(fā)展的工廠。
這個(gè)故事間接反映了西方人在這兩年里對(duì)經(jīng)濟(jì)下滑以及中國(guó)崛起的焦慮。盡管這部電影完全顛覆了現(xiàn)代全球經(jīng)濟(jì)中典型的移民模式，但是也多少折射出了一種新的現(xiàn)實(shí)趨勢(shì)。過(guò)去在中國(guó)，外國(guó)人幾乎一直都是高端人才的形象，以至于就是前不久還爆出一些中國(guó)企業(yè)、公司雇用外國(guó)人扮演“老板”來(lái)進(jìn)行宣傳推廣的新聞。
實(shí)際上，外國(guó)人在華就業(yè)人數(shù)不斷增加，尤其是全球性經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后，赴上海、天津、深圳等地尋求工作機(jī)會(huì)的中低端外籍員工數(shù)量亦大幅增長(zhǎng)，在華就業(yè)的外國(guó)人也開(kāi)始了從洋老板到洋打工的轉(zhuǎn)變，這不僅折射出我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大吸引力，也暴露出我國(guó)外國(guó)人在華就業(yè)立法上的諸多問(wèn)題。
在過(guò)去的幾年，在華就業(yè)的外國(guó)人越來(lái)越多，就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)亦日趨激烈。截至2008年底，共有21.7萬(wàn)名外國(guó)人擁有在華工作許可，至2009年末持外國(guó)人就業(yè)證在中國(guó)工作的外國(guó)人增加到22.3萬(wàn)人。
據(jù)報(bào)道，自1996年上海開(kāi)始實(shí)行外國(guó)人就業(yè)登記制度以來(lái)的13年內(nèi)，在滬就業(yè)的外國(guó)人人數(shù)增長(zhǎng)了13倍，這些在滬就業(yè)的外國(guó)人主要來(lái)自日本、美國(guó)、韓國(guó)、新加坡、德國(guó)、法國(guó)、加拿大、馬來(lái)西亞、澳大利亞以及英國(guó)等，占了總數(shù)的80%。在滬就業(yè)的外國(guó)人中，32.1%是擔(dān)任企業(yè)高級(jí)管理人員，高級(jí)技術(shù)人員占7%，一般管理人員占45.9%，一般技術(shù)人員占9.7%。他們都擁有較高的學(xué)歷，其中碩士及以上學(xué)歷的占20.43%，大學(xué)本科以上學(xué)歷的占68.76%。
在深圳，截至2008年，辦理了“外國(guó)人就業(yè)證”的外國(guó)人有8萬(wàn)多人次，主要來(lái)自日本、韓國(guó)、菲律賓、馬來(lái)西亞、美國(guó)、印度、新加坡、加拿大、法國(guó)、英國(guó)等國(guó)家，占總量的85%，其中日本占38%。外國(guó)人在深圳就業(yè)的行業(yè)最集中的是在工業(yè)制造業(yè)，人數(shù)占總量的55%。近期，越來(lái)越多來(lái)自東南亞國(guó)家的外國(guó)人來(lái)到深圳尋求就業(yè)機(jī)會(huì)，這些人中，不但有高端的投資者、經(jīng)營(yíng)管理和技術(shù)人員，也不乏一些從事中低端工作和一般服務(wù)性工作的人員。
目前外國(guó)人在華就業(yè)主要適用的法律法規(guī)有《中華人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理法》（1985年）、《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》（1996年）、《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于貫徹實(shí)施<外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定>有關(guān)問(wèn)題的通知》（1996年），有些省市在此基礎(chǔ)上制定了各地的實(shí)施細(xì)則或適用規(guī)范。這些規(guī)定大部分都是在十多年前制定的，隨著改革開(kāi)放的深化發(fā)展及外國(guó)人在華就業(yè)形勢(shì)的轉(zhuǎn)變，目前的立法已難以滿足當(dāng)前規(guī)范外國(guó)人在華就業(yè)的需要。
例如，《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定“用人單位聘用外國(guó)人從事的崗位應(yīng)是有特殊需要，國(guó)內(nèi)暫缺適當(dāng)人選，且不違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定的崗位?！备鶕?jù)該條規(guī)定，用人單位聘用的外國(guó)人主要是國(guó)內(nèi)缺少的人才，如專業(yè)管理或技術(shù)人員、新興行業(yè)人才等。
但近幾年，尤其是全球性經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā)后，越來(lái)越多的外國(guó)人及來(lái)華留學(xué)生到中國(guó)來(lái)尋找就業(yè)機(jī)會(huì)，據(jù)筆者了解，有不少來(lái)華尋找就業(yè)機(jī)會(huì)的外國(guó)人并不屬于稀缺性人才，他們?cè)谟萌藛挝粨?dān)任的也是基層工作，與國(guó)內(nèi)員工的待遇也沒(méi)有太大差別。同時(shí)，隨著南方城市民工荒的出現(xiàn)，有不少來(lái)自越南等東南亞地區(qū)的低端制造業(yè)工人通過(guò)非法途徑涌入，給當(dāng)?shù)刂伟布傲鲃?dòng)人口管理帶來(lái)了困難。總之，不論是通過(guò)合法還是非法途徑進(jìn)入，目前國(guó)內(nèi)確實(shí)存在一批并非屬于“國(guó)內(nèi)暫缺適當(dāng)人選”的中低端外籍勞動(dòng)力，外國(guó)人在華就業(yè)群體結(jié)構(gòu)也正在發(fā)生著變化。
為了保護(hù)國(guó)內(nèi)勞動(dòng)者的就業(yè)，通過(guò)立法限制外籍勞動(dòng)力的大量涌入是必要的，但發(fā)達(dá)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐也表明，一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，不可避免地會(huì)有一些中低端的外籍勞動(dòng)力涌入。既然避無(wú)可避，我們的立法者就不能視而不見(jiàn)，應(yīng)完善立法，在限制的同時(shí)進(jìn)行必要的規(guī)范和管理，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要。
由于我國(guó)有關(guān)外國(guó)人在華就業(yè)的法律法規(guī)制定時(shí)間較早，當(dāng)時(shí)在華就業(yè)的外國(guó)人數(shù)比較少，就業(yè)群體結(jié)構(gòu)單一，因此立法內(nèi)容較為籠統(tǒng)，外國(guó)人勞動(dòng)關(guān)系履行過(guò)程中的諸多問(wèn)題并沒(méi)有明確規(guī)定，導(dǎo)致目前用人單位和外籍員工在法律適用上出現(xiàn)種種困惑。
最突出的問(wèn)題就是在華就業(yè)的外國(guó)人是否完全適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》。這一問(wèn)題也是目前外國(guó)人在華就業(yè)常見(jiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議——?jiǎng)趧?dòng)合同解除案件中的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)。具體而言，用人單位和外籍員工往往會(huì)根據(jù)國(guó)外習(xí)慣在勞動(dòng)合同中約定無(wú)因解除條款，即任何一方提前一定的時(shí)間通知對(duì)方可解除勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)合同法對(duì)解除條件是有嚴(yán)格規(guī)定的，不存在無(wú)因解除的情形，因此這一約定是否合法有效，用人單位與外籍員工解除勞動(dòng)合同是否必須適用勞動(dòng)合同法往往會(huì)成為雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。
對(duì)于這個(gè)法律適用問(wèn)題，目前國(guó)家和各地方并沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，這導(dǎo)致此類案件不管裁判結(jié)果如何，敗訴一方都認(rèn)為對(duì)其不公，若裁判勞動(dòng)合同解除需適用勞動(dòng)合同法，用人單位會(huì)認(rèn)為裁判人員無(wú)視雙方的合意，而裁判依約定無(wú)因解除合法有效，外籍員工又會(huì)認(rèn)為作為合法就業(yè)的勞動(dòng)者其應(yīng)同等享受勞動(dòng)合同法的保護(hù)。
又如，筆者在日常涉外勞動(dòng)關(guān)系法律服務(wù)中還常見(jiàn)另一類爭(zhēng)議，即外籍女性員工三期（孕期、產(chǎn)期與哺乳期）法律適用問(wèn)題。外國(guó)人本身不受計(jì)劃生育政策的限制，可以多胎生育，其三期內(nèi)的待遇是否與國(guó)內(nèi)女員工一樣？是否每胎都可以享受產(chǎn)假？產(chǎn)假期間工資又如何支付？對(duì)此問(wèn)題，目前的法律法規(guī)也沒(méi)有給出明確的答案，一些用人單位在咨詢勞動(dòng)部門后得到的答案是該問(wèn)題屬于人口和計(jì)劃生育委員會(huì)解釋，而后者又認(rèn)為外籍人士不屬于其管轄范圍，造成用人單位在此類問(wèn)題的法律適用上一頭霧水，不利于對(duì)雙方合法權(quán)益的保護(hù)。
綜上所述，外國(guó)人在華就業(yè)的現(xiàn)實(shí)情況在不斷發(fā)生著變化，我們的立法也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。不管是從外國(guó)人在華就業(yè)現(xiàn)狀的需要還是填補(bǔ)立法空白的角度考量，規(guī)范和管理外國(guó)人在華就業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)已存在一定的滯后性，建議相關(guān)部門對(duì)其盡早調(diào)研、完善和修訂，從法律的角度規(guī)范外國(guó)人在華就業(yè)，深化改革開(kāi)放的進(jìn)程。（作者 孫琳、崔亞娜 編輯 裴培）
